吕良彪：刑事律师的职业思维 （下篇）
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编者按
本文为【东方刑辩-之江论坛·第14期】吕良彪律师主讲的题为《刑事律师的职业思维》的讲座文稿下篇，再次推送以供分享学习。
主讲人简介
吕良彪律师，1969年6月生，江西永修人。先后就读于华东政法学院国际法系、武汉大学法学院、纽约大学法学院。现为大成DENTONS律师事务所高级合伙人；北京仲裁委员会仲裁员，武汉仲裁委员会仲裁员；CCTV财经频道特约评论员；中国人民大学客座教授、硕士生导师，北京大学、清华大学EMBA授课教师；多家上市公司及五百强企业董事、独立董事，中国青年企业家协会理事。曾处理达能娃哈哈国际巨额投资纠纷，主持长江实业、和记黄埔公司讼案，深入研究并适度介入“国美内战”、“支付宝”之争等经典商战，成功为多名企业家提供无罪辩护并保有公司股权；主持办理大量公司治理、危机救赎及境内外融资法律事务；为多家海内外知名企业及著名企业家提供法律服务。曾获全国律协“特别贡献奖”，被评为北京律协“最佳专业委员会主任”。应邀出访多国，并受到中国、韩国总理及美国联邦最高法院大法官会见，职业生涯多次为CCTV、《法制日报》、《中国律师》、《中国经济周刊》等媒体专题报道。出版物有讲演文集《“我反对！”：宪政维度下律师的价值》、《和光同尘：法治时代的权利博弈》、《控制公司：基业长青的大商之道》及各类论文、评论百余种。
讲座文字稿
六、律师职业思维
是一种“均衡性思维”
中国人办事讲究“度”，追求和谐。这种“度”的把握，就是一种系统性均衡的思维。
我们原来在西北有一个投资纠纷的事。我们有一个企业，被当地的政府托管给了当地的一个能人。这个能人通过运作，当地的机关给他很大的支持，当地的律师给他设计了很好的诉讼方案，这些所有的方案都是基于做出来的证据。这些做出来的证据被我当庭抓住了把柄，对方很被动，然后我们就谈到了一个和解方案，把这个案件的问题给处理过去。我们去感谢省领导、市领导，感谢法院，感谢各界，大家都同意了这个处理方案。
在给法院调解处理了这么一个“刺头儿”案件之后，我们去感谢法院，法院很满意，因为这是一个没法通过判决解决的问题。在全部的执行任务结束以后半年，我以一个曾经做过法官的律师的身份，给当地的高级法院、党组写了一封信，表达了我对法院为西部开发提供优质高效司法保护的感动与感激，有点有面。谈到法官对工作的细致经验，谈到法官对我本人的保护，也谈到了法官、当地法院处理此案的经验总结，这个总结我是根据当地法院上报给最高法院的材料整理出来的，法院的党组会上提到了我这封信。然后我又动员了中央的一些重要的媒体，到当地的法院去采访。
经过采访形成了一些很好的素材和报道，但是当地法院基于种种考虑并没有把这些报道发出来。但在这个过程中，我觉得这些法官、法院的领导和相关的人员对我本人非常的认同。主审法官这么多年一直叫我吕老师，碰到什么疑难杂症，也会通过电话或者本人过来与我探讨。这都是很愉悦的。我们大成律师到西北去开论坛，（他们）也专门请我们聚，专门地拿些问题来与我们集中的探讨。这样一种互动很有意思。
法律说到底是利益分配与再分配的规则。矛盾解决分为非诉和诉讼两类。通过非诉的博弈解决矛盾取决于三个要素：
其一，博弈的“本钱基础”，也就是社会资源，利益之争一定要角力，所谓“力的平衡，理的出现”；
其二，博弈的“游戏规则”，如何充分利用规则的力量至关重要；
其三，博弈的“利益分配”，大家利益分配与再分配的方案。凡有纠纷，无非是旧有的利益平衡被打破需要重新调整。
而具体的诉讼无外乎九个字：
前三个字是“说什么”，即要言之有物、言之有据、言之有度。
然后是“怎么说”，即要善于沟通、理性权衡，要审慎的决策。
最后是“谁在说”，你这张嘴值多少钱，有多少人愿意帮助你，
所以必须要努力打造自身的社会影响力，要关于凝聚各种社会资源来解决矛盾。
这些年我有幸处理了涉及东北振兴、西部开发、中部崛起过程中，数以十亿计的投资纠纷，主要是代表投资商跟地方企业及背后的地方政府博弈。在中国，我觉得，无论是多么强大的企业，即使是国企，在权力面前都是弱者。弱者跟强者博弈的时候需要造势，这种造势我总结为“一个中心，两个基本点”。也就是以法律正当，以道德正义性为主导，以媒体关注和领导关心、支持为两翼。首先在法律上要站得住脚，可以将正义的旗帜拿在手里。外部的媒体叫新闻，内部的媒体叫内参，要学会使用内参、新闻，现在还有一种叫“自媒体”的东西。
这些年我做的案子绝大部分都有媒体关注、参与，很大部分甚至是热点。但是相关的报道中最多只出现了代理律师是我的名字，基本上没有什么意见是通过我的嘴来说的。因为我觉得一个律师，作为案件的参与者，应该让公允的第三方对整个问题进行报道、评判，如果你自己掺进去弄，我觉得不太符合我做律师、法律人的职业伦理。所以我总说：我们要有做明星的能力和潜质，但要克制自己做明星、做戏子的这样一种心态。
归纳起来一句话：
律师要努力洞悉和均衡满足各方利益诉求，不可总想将便宜占尽。
七、律师职业思维
是一种“规则性思维”
所谓规则性思维是一种以权利义务为基点的思维，是一种合规性优于客观性的思维。比如说，没有履行合同不必然等于违约；没有来上班不必然等于旷工；没有完成某项工作不必然等于失职。前提都是法律规定、纪律规定或是合同约定有明确的权利义务。从管理上则要求规则明确，规则透明，规则统一，规则稳定，规则公平。
这些年代表投资人，有民企有国企，跟地方政府谈判、诉讼、仲裁，在这个过程中我注意到一个小细节：每到一个地方，政府在我谈判的过程中，总有一些很特别的闹剧。有一次我跟某一个省政府谈判的时候，一个副秘书长掏出一个东西来，我就说：“领导啊，这个东西不用掏出来，不用念，您最好复印一下，给我们人手一份，非常值得学习。”他看着我，我就笑着跟他说：“领导，我跟你打个赌，你要念的这个东西是什么内容我知道。”他就看着我，我说：“这肯定是一封老职工的来信，而这个老职工讲的是什么呢？讲他们当年如何艰苦创业，如何对企业充满感情，后来企业遇见困难了，引进了投资人，职工们也充满了希望，但这个家伙真坏真坏啊。现在企业面临很大的问题，要请政府做主，请领导做主。是不是？”他就笑了。然后我就很严肃地跟他讲：“人民群众的期待是非常值得企业家重视的，更值得政府反省如何为企业发展提供良好的公务服务，如何为社会进步打造良好的法治环境，是政府的神圣职责，是人民群众、当地政府的期待和信任。你要正确地对待和处理，作为压力，不要作为打压投资人的手段。这样就完全违背了人民群众的意愿，不符合人民政府的职责。”这里呢我们讲的是一种“规则性思维”：该谁的事，谁来办好。
归纳起来一句话：
不要为“不该你做的事情”买单。
八、律师职业思维
是一种“程序性思维”
前面讲到了在西北的那个案子，后来和解掉了，为什么在对方精心准备、多次演练、甚至要电视直播的情况下能够化被动为主动呢？就是因为我们从程序着手，完全打乱了对方的阵脚。而且在众目睽睽之下，对方又不能动粗。对方那个很帅、声音很棒的律师念了诉状以后，我马上表扬了他非常专业、非常到位，但是认为起诉无效。为什么呢？因为合同主体跟原告不一致，这就好比我跟张三结婚，现在李四来跟我离婚，他就懵了。然后后续程序往前走的时候，我又拿出一张收据，这张收据是法院收到我方的证据以后给我的证据。因为那几年法院很讲程序，讲举证期限，过了举证期限之后拿的证据不对。我周三到当地去，案卷材料只有薄薄的两叠，到周四早晨有半尺高，到周五有一尺多高，然后给我两撂这样的案卷，给我看会看死我去。我就觉得这个太欺负人了，我就要求他们出示法院收取证据的收条，如果你不能证明你是在举证期限内把证据交到法院的，我就不予质证。后来法院说是他们自己工作没有到位，他们是及时拿的证据，才把问题给带过去了。总结起来，就是种种方法形成了合力。
法律思维强调程序正当先于实体公正，形式合规优于实质合理。讲究讲理不讲情，对事不对人。讲究决策的程序化，执行的非人格化。
归纳起来一句话：
程序违法是最明显、最明确的违法，是律师最佳切入点。
九、律师职业思维
是一种“创造性思维”
法律是公众间的合同，合同是私人间的法律。法律是利益分配与再分析的基本规则，是界定相对参与者权利义务的游戏规则。
解决问题往往是“功夫在诗外”的。大家做律师都知道，这个合同我如果亏待你了，下个合同我就补偿你，我记得我有个企业家朋友在南方的某个省被人扣住了，为什么呢？他在当地旅游区有一个五星级酒店，但是他欠了施工方八千万，他也没钱拿出来给他们。他有产业他也不愿意处置，其实他钱是有的。他再去以后，当地黑社会把他给扣住了，要剁他的脚，公安又说他涉嫌诈骗，对他刑拘。这个时候我们接受委托过去，一是跟公安谈怎么解决这个问题；第二个是跟对方当事人谈。我跟对方当事人说，你剁他腿或是割他脑袋，都有道理，但是这样不能解决问题。现在是因为我们把酒店在不明情况的前提下卖给了一个老外，而这个交易是存在不合法，存在可撤销的理由的。我们如果共同努力把此交易撤销，把这个房地产拿回来，再把它卖出去，那么增值的空间可能在3到5个亿。有这个3，5个亿，大家的利益都可以平衡，但前提是公安不能抓人，黑社会不能剁他脚，而且大家一定要合力把这场官司打赢，因为大家有共同的利益。这样以来，我觉得大家的利益可以平衡，而且我给他们提供了一个可以操作的方案。至少在那个时候，我的客户被刑拘或被黑社会伤害的风险被化解了，后续的事项怎么去推进，大家怎么补偿，都可以跳出案件本身再去探讨。
归纳起来一句话：
法律规则是死的，法律运用是活的。
十、律师职业思维
是一种“诚信性思维”
现代性的基础是明确的“可预期性”，可预期性的基础有二：一是宏观规则的可预期，即公共规则科学、明确且被尊重，即所谓良法之治；二是微观上具体交易的参与者行为可预期，即个体恪守诚信。诚信是建立现代企业制度乃至市场经济体制、法治社会的根基。
诚信应该是一种资格，一种市场准入条件；
诚信应该是一种资质，一种市场地位的载体；
诚信应该是一种资产，诚信的得失就是企业重要资产的得失；
诚信应该是一种保险，当危险发生时，诚信者有机会得到更多的救助。
律师要讲诚信，要做一个靠谱的人。
归纳起来一句话：
使法治成为律师的信仰，使诚信成为律师的本能。
发言最后，我想起金庸先生《天龙八部》里的一幕场景：鸠摩智以小无相公将少林七十二绝技耍得貌似出神入化，众皆叹息。唯虚竹小和尚说：他使的是小无相公，全然与佛家绝技无关。一句话：丫是外行，蒙人的！——坦率地说：与各位专业刑事辩护律师相比我还很不够“专业”，权当是学习鸠摩智了。——有主义，更能有主意。提高“心力”、培养良好的职业思维，对于指导我们任何具体专业领域，都是非常有帮助的。
我的报告到此为止，谢谢大家！也希望点评老师给我批评和指正。
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“腾智·刑事”是浙江省内专业化刑事团队之一，由浙江省律师协会刑事法律专业委员会副主任、杭州市律师协会刑诉法专业委会员主任胡东迁律师领衔，团队成员都毕业于知名法律院校，具有丰富执业经验，实行团队化、专业化运作，近年来处理了一大批省内外有重大影响力的案件，取得非常优异的战绩。
注：本文为主讲人观点，不代表本团队之法律意见。